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INTRODUCCIÓN

La libre competencia de bienes y servicios posibilita que los agentes económicos de un mercado se auto regulen bajo la ley de la oferta y la demanda, al punto que cualquiera de ellos, producto de sus esfuerzos empresariales y comerciales, pueda alcanzar una posición de dominio en ese mercado. Sin embargo, esta libertad económica supone límites, de tal suerte, que un competidor no podrá valerse de su posición dominante para alterar las leyes del mercado en detrimento de sus competidores, o para imponer condiciones contractuales en su exclusivo beneficio, sin justificación ni razonabilidad alguna, en contra de los derechos de la parte débil del contrato. Por esta razón, en nuestra carta política quedó consagrado el deber del Estado de impedir y controlar el abuso de la posición dominante en el mercado nacional, en procura de la salvaguarda de fines superiores como, el bienestar social y la justicia.

Partiendo de lo anterior, el presente artículo tendrá por objeto abordar cuál ha sido el tratamiento que la jurisprudencia constitucional ha dado a los casos de abuso de posición dominante, cuando con ella pueden resultar vulnerados derechos fundamentales, particularmente, en las relaciones negociales de aquellos sectores, en donde predomina la posición dominante de ciertas empresas, como son, el financiero, asegurador, de salud, telecomunicaciones, entre otros. En este sentido, no se ahondará en el análisis económico de la noción de posición dominante ni de los efectos que, bajo esta óptica, pueda tener en el mercado cuando se hace un uso abusivo de ella. Tampoco, nos detendremos en el estudio de los casos fallados por la Superintendencia de Industria y Comercio respecto a conductas que constituyen prácticas comerciales restrictivas de la competencia por abuso de la posición dominante.

Para cumplir lo anterior, se empezará este estudio, indagando sobre el fundamento constitucional de la libre competencia y del mandato de la ley a que se evite y controle el abuso de posición dominante, en el marco de la libertad económica. Luego, pasaremos a exponer algunos conceptos, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia constitucional colombiana, sobre qué se entiende por Posición Dominante y cuándo se configura el abuso de ésta, así como, su tratamiento en el derecho comparado, principalmente, en el derecho anglosajón y europeo. Finalmente, se citarán algunos de los casos fallados por la Corte Constitucional sobre el abuso de posición dominante, dentro del precedente judicial que se ha construido sobre la materia a partir de la sentencia T-375 de 1997, y, por último, se esbozarán nuestras conclusiones.

1. ÁMBITO CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LA CONSECUENTE PROHIBICIÓN DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE.

La consagración del derecho a la libre competencia económica y de la libre iniciativa privada en nuestro Estado, se encuentran consagradas en el artículo 333 de la Constitución Política:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (Resaltado es nuestro)

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la libre competencia económica, ha dicho que ésta puede concebirse como:

“[…] un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.” (Corte Constitucional, C-228, 2010).

Como puede observarse, el Estado no solo está llamado a garantizar, dentro de un contexto de libre competencia, que todos los actores del mercado puedan satisfacer su lucro particular mediante el libre ofrecimiento e intercambio de bienes y servicios a los consumidores, con garantías de buena calidad y precio; sino que también debe contrarrestar cualquier conducta que extralimite ese contexto de libertad, y perjudique intereses sociales. Por esta razón, tal como lo expresa el artículo 333 ibidem, la libre competencia económica supone responsabilidades, y en tal sentido, como cualquier otro derecho, resulta claro que no tiene un carácter absoluto.

Miranda (1999) afirma que:

“lo que permita caracterizar el régimen establecido por el derecho colombiano, (…), es ante todo la ausencia de prohibición concerniente a que puede existir una posición dominante, solo se condena el ejercicio abusivo del poder conferido a la empresa por su posición de dominio sobre el mercado” (Cortés, Lozano & Silva, 2003, p. 76)

Por lo anterior, dentro de ese contexto de libertad económica, queda claro que el artículo 333 no restringe la posibilidad de que los competidores puedan alcanzar una posición dominante en el mercado, por el contrario, lo que prohíbe es que se abuse de ella para restringir u obstruir la libertad económica para un beneficio individual, y es por ello, que la Constitución le ordena al Estado intervenir solo con el fin de impedir o controlar este tipo de conductas.

2. NOCIONES SOBRE POSICIÓN DOMINANTE Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE.

Arozamena, (1993) citado por Estupiñán, Caldas & Ortiz (2014) define la posición dominante de mercado como: “Hay posición dominante en un mercado cuando una o más empresas pueden influir sobre las decisiones de otros agentes económicos por medio de una estrategia independiente de tal forma que no puede aparecer y mantenerse en el mercado una competencia practicable y suficientemente eficaz (…)” (p. 64)

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, define la posición dominante como: “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.”

La Corte Constitucional, en su sentencia T-375 de 1997, que vale la pena anticipar, constituye la sentencia hito dentro del precedente judicial sobre el abuso de posición dominante, refiriéndose a la posición dominante y su consecuente abuso, indicó que no solo se determina respecto a qué tanta sea la porción del mercado, geográficamente hablando, que controle un competidor en virtud de su posición de dominio, sino que también habrá que consultar el bien o servicio objeto de la operación, para determinar si un momento dado resulta o no intercambiable:

“Aunque el tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje importante del mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pueden incidir muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento dado, no son ajenos a la entronización de un poder material de control. Desde el punto de vista geográfico, no es necesario que la posición dominante se extienda a todo el mercado nacional. De lo contrario, empresas dominantes en una determinada zona geográfica, sólo por la menor escala territorial de su poder, quedarían habilitadas para cometer abusos en el mercado, lo que carece de toda justificación. La determinación del mercado, para los efectos de calificar la existencia de una posición dominante, no sólo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino también con base en el producto o bien materia de transacción. A este respecto, será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en términos de precios, calidades y demás características, intercambiable por otros o no intercambiable por ellos. (…).” (ibidem)

Podemos encontrar un concepto de Posición dominante que desarrolló la Corte de las Comunidades Europeas, en 1978, en el caso de United Brands v. EC Commission (Londoño, M. (1993). Aquí, esta Corte expresó que la posición dominante es:

“(…) una posición de fortaleza económica de que disfruta una empresa, que le permite prevenir que se le haga competencia efectiva dentro del mercado relevante, dándole a dicha empresa el poder para conducirse en gran medida, con independencia de sus competidores, clientes y en últimas, de sus consumidores.”

Por su parte, en la jurisprudencia norteamericana, respecto a la posición dominante, Miranda (1.993) afirmó que “En la actualidad una empresa no será condenada por el solo hecho de detentar un monopolio, mientras que no incurra en prácticas restrictivas de la libre competencia”. (p. 31). Así mismo, afirmó que:

“Para que se configure una violación a la §2 de la ley Sherman, se debe demostrar que el acusado tiene una posición dominante en el mercado (poder monopolístico), y que ha abusado de tal posición a través de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de Berkey Photo Inc. v. Eastman Kodak Co., la Corte dijo que la sola posesión de poder monopolístico no condena ipso facto a un competidor. Pero si una empresa quiere evitar ser condenada bajo la §2 de la ley Sherman, debe abstenerse en todo momento de realizar conductas que tiendan a reducir la competencia.” (Miranda (s.f.) citado por Miranda, 1993. p. 34)

Teniendo claro cómo se concibe la posición dominante, pasaremos a estudiar cuándo se configura el abuso de ésta y, para ello, nos remitiremos al artículo 86 del Tratado de Roma de 1957, constitutivo de la hoy Comunidad Económica Europea, que se constituye en un antecedente del artículo 333 de la Constitución Política :

“(…) Estas prácticas abusivas podrán consistir principalmente en:

a) Imponer de manera directa o indirecta precios de compras y de venta y otras condiciones de transacción no equitativas.

b) Limitar la producción, la posibilidad de dar salida a los productos o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.

c) Aplicar con respecto a otras partes contratantes, condiciones desiguales a prestaciones equivalentes, perjudicando de esta forma a la competencia.

d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por parte de los socios, de prestaciones suplementarias, las cuales, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de dichos contratos.”

Consideramos que el anterior listado también pudo haber inspirado la redacción del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, en el que, de manera muy similar, quedaron consagradas una serie de situaciones constitutivas de ésta. No obstante, esta norma lleva va más allá la prohibición, toda vez que no solo sanciona las conductas que efectivamente perjudiquen la libre competencia, sino también las que tengan la idoneidad de hacerlo en contra de los competidores y los consumidores:

“ARTICULO 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.”

Vale destacar, que el artículo 46 ibídem, tomando como fundamento las disposiciones del Código Civil, establece que las conductas que afecten la libre competencia en el mercado tendrán objeto ilícito.

3. CASOS DE ABUSO DE POSICION DOMINANTE EN LAS OPERACIONES MERCANTILES Y SU TRATAMIENTO POR LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

A continuación, se expondrán cuatro casos de abuso de posición dominante fallados por la Corte Constitucional dentro de la línea jurisprudencial que ha venido construyendo, a partir de la sentencia hito T- 375 de 1997. Es de anotar, que los casos que mencionaremos están íntimamente ligados a situaciones en las que una empresa con posición dominante, en ejercicio de su libertad contractual, abusa de tal posición en perjuicio de derechos fundamentales de la parte débil del contrato. En efecto, abordaremos casos de abuso de posición dominante en los sectores financiero, salud y asegurador, en donde, predomina una posición dominante por parte de las empresas que prestan estos servicios.

Cabe señalar, que no encontramos casos de abuso de posición dominante fallados por la Corte Constitucional en los que se viera afectado el derecho a la libre competencia económica.

Consideramos que lo anterior se debe a que esta clase de derechos, tal como lo afirmó Estrada, A (2004) citado por Beltrán, Rincón & Gil (s.f.) no tienen la categoría de derecho fundamental, principalmente porque la Corte Constitucional, con fundamento en la doctrina norteamericana de las “prefferred liberties”, ha sostenido que las libertades de corte económico garantizadas por el artículo 333 de la Constitución Política, no tienen la misma categoría de los derechos connaturales al ser humano a los que la Constitución les ha reconocido su carácter de derecho fundamental. Además, los casos de afectación de la libre competencia económica por abuso de posición dominante han sido fallados por la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en el Decreto 2153 de 1992, modificado por la ley 1340 de 2009, y la ley 155 de 1959.

SENTENCIA T – 375/97: Se trata de una sentencia de tutela que estudia el caso de un microempresario de parafina, del municipio de Florencia, Caquetá, que adquiría su materia prima de la empresa Terpel Sur S.A., distribuidor mayorista en la región de este producto. Este microempresario había denunciado ante la Fiscalía a la empresa Terpel Sur S.A. por venderle bloques de parafina con un peso inferior al comprado. A raíz de esta situación, la empresa Terpel Sur S.A. tomó la decisión de suspenderle la venta de parafina, lo cual le trajo al microempresario graves perjuicios, puesto que Terpel era el único distribuidor de parafina en la región. Por este hecho, interpuso una acción de tutela para la protección de sus derechos a la igualdad y al trabajo.

Este fallo resulta de gran relevancia, por tres razones:

La primera, porque la jurisprudencia constitucional aboca el conocimiento de una controversia contractual, en donde el ámbito del contrato está circunscrito a la autonomía negocial de las partes y a la ley, por ende, la jurisdicción ordinaria solía ser la competente. Sin embargo, el caso adquiere relevancia constitucional debido a que la negativa a contratar de la empresa con posición dominante, generaba una lesión a los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y protección a la familia del microempresario pues, prácticamente dependía del suministro que le hacía la empresa Terpel, al ser la única que vendía parafina (nacional e importada) en la región, y por la carencia de medios de aquél para surtirse de otra empresa por fuera de la región;

La segunda, por el hecho de que la Corte desarrolla jurisprudencialmente el concepto de posición dominante, tal como lo comentamos en el capítulo anterior. Como punto para resaltar, la Corte enfatiza que en los casos en que se presenta una posición dominante o ésta es tolerada por la ley, bajo ningún punto de vista está permitido que, la persona o empresa que la ostente, haga un uso abusivo de su posición dominante; y

La tercera, porque la Corte, tomando como referencia los supuestos de abuso de posición dominante previstos en el artículo 86 del Tratado de Roma, erigió jurisprudencialmente las situaciones que constituyen abuso de posición dominante, con la cual se da inicio a la línea jurisprudencial sobre estos casos. Los supuestos son: a) Inequitativa fijación de precios con el fin de eliminar la competencia. b) Negativa a contratar (que es la que toma como base para la resolución del caso) sin un motivo objetivo ni razonable a quien le solicita un servicio o producto, o para eliminar o restringir la competencia, y c) Modificaciones estructurales de la empresa dominante que potencien su poderío para restringir el margen de competencia en el mercado.

SENTENCIA T-468/03: Este es el caso de una cooperativa distribuidora de medicamentos, a la que una entidad bancaria, le canceló las cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios financieros que le venía prestando, y, además, a negarle cualquier vinculación financiera futura, por estar incluida en la lista Clinton.

En este fallo la Corte sostuvo que las entidades financieras ostentan una posición dominante frente al usuario, al punto de que con sus acciones u omisiones pueden vulnerar derechos fundamentales. Así mismo, puntualizó, que si bien la autonomía de la voluntad privada se concreta en la libertad para contratar o no, esta decisión no puede conllevar a un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia.

SENTENCIA T-1161/01. Aquí se falló una tutela interpuesta por una pareja que era portadora de VIH, a quienes una aseguradora se negó a expedirles un seguro de vida por su condición médica. Este seguro era necesario para obtener un préstamo para vivienda, con lo cual se les estaba vulnerando su derecho a la vivienda digna.

En su sentencia, la Corte resaltó que la actividad aseguradora es de interés público, por tanto, en las relaciones contractuales entre la aseguradora y el asegurado o beneficiario, aquella ostenta una posición dominante frente a éste, que es la parte débil de la relación. Dicha posición dominante se refleja en la capacidad para fijar unilateralmente, desde su celebración, las condiciones generales del contrato, al punto de que, no es poco frecuente, que busquen esquivar o alargar injustificadamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La Corte tiene en cuenta el supuesto de abuso de posición dominante de la negativa a contratar, para sostener que no había ninguna razón que justificara la decisión de no expedir el seguro de vida solicitado por los accionantes, y puntualizó, que si bien la aseguradora se encontraba amparada en su derecho a la autonomía privada, ésta no podía dar lugar a un abuso de su posición dominante en detrimento de los derechos de sus usuarios.

SENTENCIA T-549/03: En este fallo la Corte resuelve una tutela contra una empresa de medicina prepagada, en cuyo contrato quedó consignada como preexistencia una cirugía de peritoneo. Sin embargo, la prepagada se negó a cubrirle un procedimiento correspondiente a una patología cardiaca, por cuanto en la historia clínica había quedado una patología preexistente.

En este fallo la Corte dejó en claro que las entidades de medicina prepagada tienen una posición dominante, por cuanto su abuso puede lesionar los derechos fundamentales de los usuarios, quienes están en una situación de indefensión frente a aquellas.

CONCLUSIONES.

El Estado no solo está llamado a garantizar la libre competencia de todos los actores del mercado, con el fin de que puedan satisfacer su lucro particular mediante el libre ofrecimiento e intercambio de bienes y servicios a los consumidores, sino que también tiene el deber de contrarrestar las extralimitaciones de esa libertad, mediante la regulación y control de cualquier conducta dentro de ese mercado que restrinja o limite la libre competencia económica, en procura de salvaguardar principios constitucionales superiores, como el interés general y el bienestar social.

Tanto en nuestra Constitución Política, como en el derecho de la comunidad europea y norteamericana, no prohíben que se tenga una posición dominante en el mercado, por el contrario, lo que no permiten es que se abuse de ella para restringir u obstruir la libertad económica en beneficio propio. Por ello, nuestra Constitución Política ordena al Estado regular ciertos aspectos del mercado con el fin exclusivo de impedir o controlar este tipo de conductas.

Para determinar la posición dominante y su consecuente abuso, no solo se debe revisar qué tanta es la porción del mercado, geográficamente hablando, que pueda llegar a tener una empresa, sino que también habrá que consultar el bien o servicio objeto de la operación, para determinar si en un momento dado resulta o no intercambiable.
El abuso de posición dominante, según la Corte Constitucional, se puede presentar en 3 casos: Por Inequitativa fijación de precios, por la negativa a contratar sin un motivo objetivo ni razonable, o para eliminar o restringir la competencia, y por modificaciones estructurales de una empresa dominante con el fin de potenciar su poderío en el mercado y, de esta manera, restringir el margen de competencia de los demás competidores.

Los casos de abuso de posición dominante que ha fallado la Corte Constitucional, a partir de la sentencia T-375 de 1997, corresponden a abusos de posición dominante que han sido cometidos como consecuencia de extralimitaciones de la libertad de contratar, en perjuicio de derechos fundamentales de la parte débil del contrato.

No encontramos casos de abuso de posición dominante fallados por la Corte Constitucional en los que se solicitara el amparo del derecho a la libre competencia económica. Esto se debe a que esta clase de derechos, no tienen la categoría de derecho fundamental, Además, los casos de afectación de la libre competencia económica por abuso de posición dominante han sido fallados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Corte ha puntualizado que todas aquellas empresas que prestan un servicio de interés público, tales como, las entidades financieras, las aseguradoras, las empresas de salud y medicina prepagada, de servicios públicos, etc., ostentan una posición dominante frente a sus usuarios, al punto de que con sus acciones u omisiones pueden vulnerar derechos fundamentales. Por lo tanto, si bien la autonomía de la voluntad privada se concreta en la libertad para contratar o no, esta decisión no puede conllevar a un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia.

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