En el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19, el gobierno colombiano expidió el Decreto legislativo 560 del 15 de abril de 2020, mediante el cual creó un régimen transitorio y especial de insolvencia, para la recuperación y conservación de las empresas afectadas por esta crisis.
Cabe mencionar, que este nuevo régimen no deroga el estatuto de insolvencia vigente de la ley 1116 de 2006, sino que crea una serie de mecanismos expeditos, incentivos y beneficios tributarios, que resultan necesarios para conjurar la actual crisis empresarial por la pandemia del COVID-19. La razón de ello es que el actual estatuto concursal, diseñado para tiempos normales, no es suficiente para contener el impacto sorpresivo y grave que ha sufrido la economía nacional por esta pandemia.
En este régimen especial se crearon dos mecanismos extrajudiciales transitorios de recuperación empresarial, excluyentes entre sí, sobre los cuales se centrará el presente artículo. Ellos son: la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y el procedimiento de recuperación empresarial.
La finalidad de estos mecanismos preconcursales es permitirle al deudor con dificultades de liquidez por la crisis a causa del COVID-19, que dentro de un periodo corto de tiempo celebre acuerdos de pago con sus acreedores, que luego serán avalados por el Juez del Concurso (Juez Civil del Circuito o Superintendencia de Sociedades). De esta manera, se evitará el tener que acudir a un proceso judicial de reorganización, como sería en tiempos de no crisis. El otro propósito es mitigar la congestión judicial, en la medida en que los jueces del concurso verán aligerada la carga de los procesos que conocen, sobre todo, frente al aumento que se pronostica de solicitudes de reorganización.
Consideramos que como el artículo 15 del Decreto 560 suspendió por 24 meses la causal de “incapacidad de pago inminente” establecida en el artículo 9 de la ley 1116 de 2006, también podrán acudir a estos mecanismos preconcursales, con fundamento en dicha causal, los deudores no destinatarios del Decreto 560 de 2020, es decir, los que no se hayan visto afectados necesariamente por la crisis del COVID-19.
Pasemos ahora a explicar en qué consiste cada uno de estos mecanismos:
NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN.
Este es aplicable a los deudores sujetos al régimen de Insolvencia de la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas por el artículo 3° de esta ley, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto; las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, que se hayan visto afectadas por la crisis empresarial generada por el Covid-19.
Bajo ese mecanismo, el deudor tendrá la posibilidad de solicitar negociaciones parciales involucrando únicamente la categoría de acreedores con los cuales pretenda lograr un acuerdo de reorganización, sin que se vean afectados otros acreedores.
El deudor deberá presentar la solicitud de negociación de emergencia ante el Juez Civil del Circuito o la Superintendencia de Sociedades, con la finalidad de renegociar sus obligaciones directamente con sus acreedores, por un término máximo de tres (3) meses.
La negociación durante el periodo mencionado produce los siguientes efectos:
- Quedan suspendidos los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor.
- El deudor tendrá las mismas restricciones establecidas en el artículo 17 la Ley 1116 de 2006, entre otras, efectuar reformas estatutarias; constituir y ejecutar garantías o cauciones sobre bienes propios; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales, etc.; salvo que exista autorización previa y expresa del juez del concurso. Sin embargo, por lo expedito de este mecanismo, el Juez no podrá autorizar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la de recursos administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del término de negociación, o resolver cualquier otra disputa que se presente durante la negociación entre el deudor y sus acreedores.
- El deudor podrá aplazar los pagos de obligaciones por concepto de gastos de administración que estime necesarios, excepto salarios y aportes parafiscales o a la seguridad social, sin que se constituya en mora, siempre y cuando efectúe el pago de estas obligaciones dentro del mes siguiente a la confirmación del acuerdo o del fracaso de la negociación, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior.
Concluido el periodo de negociación dentro del término previsto, se presentará el acuerdo al juez concursal para que lo confirme, en una sola audiencia, en donde se decidirán las inconformidades o disputas presentadas durante la negociación, con base en los documentos allegados con la solicitud. De confirmarse el acuerdo producirá efectos, tanto para los acreedores que lo suscribieron, como para los ausentes y disidentes.
Si el acuerdo de reorganización fue por categoría de acreedores, éste deberá ser aprobado por mayoría simple de los votos de los acreedores de esa categoría. En este caso, los votos de los acreedores internos (ej. socios o accionistas, según el parágrafo del art. 31 de la Ley 1116 de 2006) y de los vinculados (ej. con un vínculo de parentesco con el deudor, entre otros, según el art. 24 de la ley 1116 de 2006) no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. Los efectos de este acuerdo de reorganización solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores, respecto de quienes deberán seguir honrándose las obligaciones que se tengan dentro del giro ordinario de la empresa.
Si no se logra celebrar el acuerdo o no se confirma, o si el deudor no presenta ante el Juez la documentación completa para la aprobación del acuerdo, luego de habérselo requerido por una sola vez; o si no presenta el acuerdo antes del vencimiento de los 3 meses, se producirá el fracaso de la negociación y se dará por terminado este trámite. En este caso, el deudor solo podrá solicitar nuevamente cualquiera de los mecanismos preconcursales al cabo del año siguiente. Sin embargo, le quedará a salvo la posibilidad de solicitar en cualquier tiempo la admisión a un proceso ordinario de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006.
PROCEDIMIENTO DE RECUPERACIÓN EMPRESARIAL.
A diferencia del mecanismo anterior, aplica tanto para los deudores sujetos al régimen de Insolvencia de la Ley 1116 de 2006, como para los sujetos excluidos por su artículo 3°, siempre que no estén obligados a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación.
El deudor presentará la solicitud ante la Cámara de Comercio de su domicilio, para que a través de su centro de conciliación o de un mediador, se adelante la renegociación de sus obligaciones con sus acreedores, para su posterior validación judicial. El término de las negociaciones también será por un término máximo de tres (3) meses.
El procedimiento estará regulado por el reglamento expedido por la Cámara de Comercio, al cual deberá adherirse el deudor. Se está a la espera de que Confecámaras expida el reglamento correspondiente.
La negociación durante el periodo mencionado produce los siguientes efectos:
- Quedan suspendidos los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías respecto a todos los acreedores.
- El deudor tendrá las mismas restricciones establecidas en el artículo 17 la Ley 1116 de 2006; sin embargo, el Juez no podrá autorizar el levantamiento de medidas cautelares decretadas ni las demás autorizaciones allí establecidas.
El Decreto no se refiere a la posibilidad de aplazar pagos por concepto de gastos de administración (excepto salarios y aportes parafiscales o a la seguridad social) bajo este mecanismo, por lo que creemos que será necesario que sea objeto de mediación entre acreedor y deudor.
Culminada la mediación con la celebración del acuerdo, los deudores destinatarios de la ley 1116 de 2006 podrán presentarlo para su validación por parte del Juez del Concurso. Para el caso de los sujetos excluidos por el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, podrán acudir al Juez Civil del Circuito, o eventualmente a arbitraje, si hay un compromiso previamente celebrado. En ambos casos, el juez decidirá acerca de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación. En todo caso, las objeciones u observaciones que se presenten podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución alternativa de controversias.
Los efectos del acuerdo serán inter partes, es decir, comprometerá únicamente a quienes participaron en la mediación. Por lo tanto, no tendrá efectos respecto de los acreedores ausentes o disidentes. Se está a la espera de que el Gobierno nacional reglamente esta materia, a fin de que sea de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores, incluyendo a los ausentes y disidentes.
Si no se logra celebrar el acuerdo o no se valida, se dará por terminado este trámite. En este caso, el deudor solo podrá solicitar nuevamente cualquiera de los mecanismos preconcursales dentro del año siguiente, quedándole a salvo la posibilidad de solicitar la admisión a un proceso ordinario de insolvencia de la Ley 1116 de 2006.
Finalmente, el Decreto 560 de 2020 establece que, en lo no dispuesto en él respecto de estos dos mecanismos preconcursales, se aplicarán, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, las disposiciones pertinentes de la Ley 1116 de 2006.